N. 01301/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01649/2012 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1649 del 2012, proposto da:

Farmacia del Panda S.a.s. della Dott.Ssa Teodora Bardaro, rappresentato e difeso dagli avv. Sergio Nitrato Izzo, Maria Florinda Di Leva, con domicilio eletto presso Mario Fattorusso in Roma, via Marco Besso 22;

contro

Regione Campania, rappresentato e difeso dall'avv. Carla Palumbo, domiciliata per legge in Roma, via Poli N.29;
Consiglio dell'Ordine dei Farmacisti della Provincia di Napoli;
Comune di Torre del Greco;
Dott.Iossa Antonio Maria in proprio e nella Qualità di Titolare dell'Esercizio Farmaceutico Farmacia Iossa, rappresentato e difeso dall'avv. Tiberio Sarago', con domicilio eletto presso Tiberio Sarago' in Roma, P.Le Belle Arti 8;

per la riforma

ordinanza cautelare del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE V n. 00295/2012, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZIONE DI TRASFERIMENTO ESERCIZIO FARMACEUTICO

Visto l'art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania e di Dott.Iossa Antonio Maria in proprio e nella qualità di titolare dell'Esercizio Farmaceutico Farmacia Iossa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2012 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti gli avvocati Nitrato Izzo, Palumbo e Saragò;

RITENUTO:

- che nella presente sede di appello contro l’ordinanza cautelare è compito di questo Collegio valutare i presupposti della tutela cautelare richiesta, ivi compreso l’apprezzamento del fumus boni iuris, fermo restando che la decisione conclusiva su tutte le questioni di fatto e di diritto spetta al giudice del merito;

- che – precisato così l’oggetto della presente decisione - viene in questione l’interpretazione dell’art. 22, comma 4, della legge regionale n. 13/1985, come modificato dalla legge regionale n. 10/2011, che in casi eccezionali consente il trasferimento di una farmacia «anche al di fuori, purché nelle immediate adiacenze, del perimetro della sede per la quale fu concessa l’autorizzazione»;

- che la predetta disposizione si pone in deroga al sistema della legge statale, fra i cui princìpi fondamentali vi sono quello del “numero chiuso” delle farmacie nonché quello di una pianificazione basata sulla ripartizione del territorio in sedi (zone) a ciascuna delle quali è assegnata una (ed una sola) farmacia con diritto di esclusiva e con l’obbligo di mantenere l’esercizio entro il relativo perimetro (cfr. sentenza n. 1714/2012 di questa Sezione, con riferimento all’individuazione dei princìpi fondamentali della legislazione in materia di farmacie ed ai limiti dell’autonomia legislativa regionale);

- che, in particolare, il rapporto che lega il farmacista titolare alla zona assegnatagli appare indefettibile e cogente, in quanto risponde non solo allo scopo di garantire gli altri titolari di farmacie contro la “invasione” del rispettivo territorio da parte di un concorrente ma altresì allo scopo (ancor più rilevante dal punto di vista dell’interesse pubblico) di assicurare alla popolazione di quella zona un presidio farmaceutico ben accessibile (sull’importanza e sulle implicazioni di questo secondo aspetto, cfr. sentenza n. 6810/2011 di questa Sezione);

- che di conseguenza l’art. 22, comma 4, in esame si può ritenere compatibile con i princìpi della legislazione statale solo in quanto si assuma l’espressione «purché nelle immediate adiacenze» nel senso più restrittivo possibile, giacché in caso contrario la farmacia allontanatasi dalla sua sede originaria adempirebbe la sua funzione non più in favore dei propri utenti designati, bensì in favore di altri utenti i quali peraltro dispongono già di un apposito presidio (del resto, la parola “adiacente” implica di per sé la caratteristica della “immediatezza”, e viceversa; il fatto che il legislatore regionale abbia unito i due termini – che reciprocamente si rafforzano - manifesta l’intenzione di escludere tassativamente qualsivoglia ipotesi di interpretazione men che rigorosa);

- che un ulteriore elemento rilevante nello stesso senso è la considerazione che il farmacista che viene autorizzato a delocalizzare il suo esercizio conserva nello stesso tempo il diritto di esclusiva sul territorio assegnatogli dalla pianta organica, sicché il deficit di servizio prodotto dal suo allontanamento non può essere surrogato dall’iniziativa di altro farmacista;

- che, riassumendo, alla luce della ratio legis, l’espressione “immediate adiacenze” si deve interpretare come indicativa di una distanza tanto ridotta da risultare praticamente trascurabile ed irrilevante dal punto di vista dei contrapposti interessi degli altri soggetti coinvolti – e cioè l’interesse del titolare della zona di destinazione, e quello degli abitanti della zona provenienza;

- che nella fattispecie i nuovi locali scelti dal titolare della farmacia n. 22 si trovano all’interno della zona di competenza della farmacia n. 14, e distano dal confine della zona n. 22, a quanto viene dedotto, circa 500 metri, comunque non meno di 450;

- che si potrà forse discutere quale sia il limite massimo di distanza compatibile con la regola delle «immediate adiacenze»; ma, per quanto si voglia giudicare con larghezza, è insostenibile che una distanza di 400/450 metri vi rientri, quanto meno in un contesto urbano (anche perché si tratta di 400 metri dal confine più vicino, il che significa che la generalità gli utenti dovrebbe percorrere un tragitto alquanto più lungo);

- che d’altra parte, essendo una farmacia una impresa commerciale che nelle condizioni attuali si può presumere ben redditizia, non si può ritenere eccessivamente gravoso l’onere di reperire locali idonei all’interno della zona assegnata, anche se ciò comporti un certo costo;

- che in conclusione si ravvisano motivi sufficienti per accogliere la domanda cautelare proposta dall’odierno appellante, rimettendo al giudice del merito la decisione definitiva sulle questioni sin qui affrontate e a maggior ragione su tutte le altre;

- che sarà cura del T.A.R. procedere con sollecitudine alla trattazione del ricorso nel merito (art. 55, comma 11, c.p.a.);

- che le spese del giudizio cautelare nei due gradi vanno liquidate a favore dell’appellante, già ricorrente in primo grado, e poste a carico del controinteressato dott. Iossa e della Regione Campania;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Accoglie l'appello (Ricorso numero: 1649/2012) e, per l'effetto, in riforma dell'ordinanza impugnata, accoglie l'istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell'udienza di merito ai sensi dell'art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Condanna gli appellati costituiti (dott. Iossa e Regione Campania) in solido al pagamento delle spese legali dei due gradi in favore dell’appellante, già ricorrente in primo grado, liquidandole complessivamente in Euro 3.000, oltre agli accessori di legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Vincenzo Neri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)